Desde el pasado 25 de marzo todas las miradas estaban puestas en el Tribunal Supremo, que en esa fecha publicó una Nota Informativa anunciando una Sentencia de su Pleno sobre la polémica cuestión de la retroactividad de la cláusula suelo. En esta nueva Sentencia que por fin se hizo pública ayer, sienta doctrina sobre uno de los aspectos más debatidos de la anterior S.T.S. Pleno de 9 de mayo de 2013, que limitó los efectos de la nulidad de la cláusula suelo al establecer que en tal caso las entidades no vendrían obligadas a satisfacer las cantidades ya percibidas por dicho concepto. El pronunciamiento generó una notable confusión entre los operadores jurídicos y una tremenda inseguridad por la existencia de resoluciones dispares entre nuestros Tribunales.
Así, en lo que se ha dado en llamar la «rebelión de los Juzgados y Audiencias Provinciales» fueron muchos los que resolvieron en contra de la doctrina del Tribunal Supremo, estableciendo aplicación retroactiva de los efectos de la nulidad, con obligación de restitución de las cantidades percibidas por aplicación de la cláusula, o en el caso de las acciones ejecutivas promovidas por los Bancos, la de practicar nueva liquidación sin tomar en consideración la cláusula suelo. La fundamentación de estas resoluciones descansa en la consideración de los tradicionales efectos de la nulidad (quod nullum est nullum effectum producit) al estimarse que, declarada la nulidad de la cláusula, sus efectos debían ser “borrados” y expulsados del contrato, como si nunca hubiera existido, argumentando asimismo sobre la imposibilidad de aplicar al caso concreto y particular enjuiciado los razonamientos expresados por el T.S. en orden a la existencia de efectos económicos subversivos, por entender que no puede aludirse a graves trastornos del sistema financiero por declarar la retroactividad en una acción individual.
Desde el 2013 mucho ha tardado el Tribunal en zanjar la cuestión, según explicaba el Magistrado D. Rafael Sarazá en Jornadas celebradas en el I.C.A.M. el pasado mes de Noviembre de 2014, por la circunstancia de que en los recursos resueltos posteriormente el pronunciamiento en cuestión había quedado consentido por la recurrente, por lo que el Tribunal no habría podido pronunciarse al no haberse sometido al mismo específicamente la cuestión. En todo caso la Sentencia publicada ayer (S.T.S. Pleno nº 139/2015, de 25 de marzo de 2015 ) ha resuelto definitivamente la cuestión, al establecer como doctrina:
“Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiera pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013”
Específicamente refiere esta nueva Sentencia que viene a dar respuesta a la debatida cuestión de la retroactividad de la cláusula, que “viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva”, entendiendo necesario clarificar dicha cuestión en aras a la seguridad jurídica.
Al objeto se reiteran los razonamientos ya contenidos en la S.T.S. de 9 de mayo de 2013, que en definitiva viene a establecer que, si bien la regla general de la declaración de nulidad es la eficacia retroactiva, tales efectos “no pueden ser impermeables a los principios generales del derecho, destacando entre ellos el de seguridad jurídica”. No siendo la limitación de retroactividad, según razona el Tribunal, algo anómalo, novedoso o extravagante en nuestro Derecho, se considera que en el caso concreto tal limitación de retroactividad se fundó como elementos básicos en la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves.
Respecto de este último elemento fue de hecho el desarrollado en la STS de 9 de mayo de 2013, al argumentarse que la retroactividad de la Sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico. Sobre este particular la nueva Sentencia sale al paso de los criterios recogidos por la jurisprudencia menor, en el sentido de que no es admisible sostener que por el hecho de que nos encontremos ante una acción individual no existiría tal afectación económica, pues dicha afectación “no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede ser ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto”, siendo taxativa la Sentencia al establecer que no resulta trascendente, a los efectos de determinar la procedencia o no de la retroactividad, que se trate de una acción colectiva o individual (F.D. 7º)
Abunda finalmente la Sentencia en un aspecto poco desarrollado en la anterior, como lo es el de los principios de buena fe y seguridad jurídica, ya que la nulidad que se declaró lo fue no obstante reconocer que por las entidades bancarias se había dado estricto cumplimiento a la normativa sectorial bancaria dictada precisamente en orden a la proteccion de los consumidores, de modo que los Bancos no podían saber que la información que facilitaban era insuficiente en los términos que han resultado sólo y únicamente de la S.T.S. de 9 de mayo de 2013, y no de la legislación de aplicación.
Precisamente este aspecto, insuficientemente desarrollado en la anterior S.T.S. de 9 de mayo de 2013, fue duramente criticado desde sectores doctrinales, ya que como analizó el catedrático D. Ángel Carrasco Perea en su interesante articulo «La doctrina casacional sobre la transparencia de las cláusulas suelo conculca la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva», los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en 9 de mayo sobre nulidad de las cláusulas situaban a las entidades bancarias ante un cumplimiento “perverso” de la normativa sectorial, en la medida en que la información suministrada era exactamente la exigida por dicha normativa, siendo así que «la razón por la que esta reforzada transparencia se incumple es precisamente la observancia de la norma en cuestión, porque las entidades financieras están condenadas al fracaso si hacen constar las clausulas suelo/techo en la forma exigida por esta normativa, pues precisamente por ello, por observarlas, incurren en alguno de los nichos de no- transparencia que delimita el § 225 de la sentencia”, determinando la nulidad mediante la aplicación de unos estándar que eran de inexigible cumplimiento con arreglo a la normativa existente en el momento en que fueron pactadas las cláusulas, siendo de hecho la propia aplicación de esas exigencias la que haría caer a las entidades en la no trasparencia puesto que la información (definitiva por el TS como abrumadoramente exhaustiva y encaminada a enmascarar la cláusula) no es otra que la resultante de la normativa sectorial impuesta a los Bancos, de modo que la cláusula suelo difícilmente podía tener otra forma o ubicación sistemática, y lo propio cabe decir de su ubicación junto con el eventual techo, pues la norma exige que ambos extremos figuren de forma unitaria y destacada como “límites al alza y a la baja”. En palabras del Sr. Carrasco: “la sentencia es irracional porque sanciona a las entidades financieras por el incumplimiento de un estándar que no puede ser distinto de los estándares preexistentes contenidos en el art. 80.1 TRLCU y en la normativa sectorial correspondiente de transparencia bancaria. Y porque les impone un programa de cumplimiento que, o bien ya están cumpliendo, o bien no pueden cumplir sin infringir la normativa sectorial correspondiente, o bien solo pueden cumplir, y no incumplir la norma sectorial, mediante la reduplicación de información documental productora de una “información abrumadoramente exhaustiva”, lo que les hará́ sucumbir finalmente y sin remisión en el reproche de falta de transparencia”
Parece que a esta línea de razonamiento ha atendido en cierta medida la reciente Sentencia, estableciendo que no es sino desde el 9 de mayo de 2013 que las entidades bancarias pueden conocer, con arreglo a criterios de buena fue, cual es exáctamente el alcance de la información que les viene exigida, no ya por la normativa de aplicación, sino por los estándar o exigencias de la doctrina del Tribunal Supremo.
La Sentencia de 25 de marzo contiene dos votos particulares, suscritos por los Magistrados Sres. Orduña Moreno y O’Callaghan Muñóz, que inciden sobre las diferencias entre la acción colectiva e individual, estimando que el verdadero motivo de la irretroactividad declarada fue el riesgo de trastornos graves o sistémicos de las entidades financieras, que se considera en la actualidad habría «desparecido» en virtud del saneamiento financiero, razonando que no cabe hablar, en caso de nulidad, de retroactividad propiamente dicha, ni de la existencia de cosa juzgada con respecto a dicho pronunciamiento particular en la anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013, lo que impide remitirse en bloque a sus razonamientos, debiendo analizarse en cada caso la procedencia de la restitución, y en el particular enjuiciado entienden hubiera procedido el efecto devolutivo de las cantidades.
El texto completo de la S.T.S. nº 139/2015, de 25 de marzo, puede consultarse aquí (págs. 36 y ss. del pdf) apareciendo publicado en unión de la también de interés S.T.S. nº 138/2015, de 24 de marzo, publicada en igual fecha y sobre criterios generales de nulidad de la cláusula suelo (pags. 1 a 35 del pdf.).
