We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final

En 1953 el Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos Robert H. Jackson cuya fotografía ilustra estas líneas expresaba esta provocadora opinión en el Fallo de caso Brown V. Allen: “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles, pero somos infalibles porque tenemos la última palabra”.

Pero hoy no toca hablar de este interesante personaje, que también fue Fiscal Jefe en los juicios de Núremberg, sino que viene al caso la cita teniendo en cuenta la deriva que está tomando el planteamiento por nuestros Jueces de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues al parecer el Tribunal Supremo ya no es el máximo órgano encargado de interpretar nuestro ordenamiento jurídico y establecer doctrina en aplicación de las fuentes directas del Derecho. El viejo conflicto entre Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo es ya historia: ahora es desde Luxemburgo de donde vienen resoluciones que pueden enmendar la plana a nuestro más Alto Tribunal y hacia donde miran los Jueces nacionales a la hora de resolver las cuestiones que se les plantean.

Hasta once cuestiones prejudiciales penden ante el Tribunal de la Unión Europa en relación con las cláusulas abusivas y la Directiva 93/13/CEE. La última en resolverse ha sido la planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, resuelta por  Auto del T.J.U.E. del pasado 11 de junio (asunto C 602/13).

 Ante un procedimiento de ejecución hipotecaria el Juzgado de Santander suspendió el procedimiento para plantear las siguientes cuestiones prejudiciales comunitarias:

• Si como consecuencia de la nulidad por abusivo del tipo de interés de demora debe el Juez Nacional plantear la invalidez de todo tipo de interés moratorio (esto es, el préstamo no devengará ningún interés por dicho concepto), o puede por el contrario anular y expulsar la cláusula aplicando de forma supletoria disposición del Derecho Nacional, fundamentalmente el interés legal del dinero establecido por el art. 1.108 C.C. en ausencia de pacto o el triple del interés legal del art. 114 L.H. en relación con la Disp. Transit. 2ª de la Ley 1/2013 para el caso de tratarse de préstamo hipotecario.
• Si ante la existencia de una cláusula abusiva sobre vencimiento anticipado puede el Juez Nacional declararla como abusiva “y extraer de ello las consecuencias inherentes” aunque el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto por la norma nacional para tener por vencido anticipadamente el préstamo (art. 693 L.E.C. que habilita el vencimiento anticipado de la hipoteca con cantidad impagada equivalente a tres cuotas de préstamo).

El TJUE, siguiendo su última dinámica de falta de claridad en la respuesta, resuelve:

•  Reiterando su doctrina anterior en el sentido de que tras la declaración de abusividad el Juez Nacional no puede moderar el contenido de la cláusula, debiendo expulsarla del contrato, ya que lo contrario supondría una merma del efecto disuasorio que con ello se pretende para que el profesional deje de utilizar este tipo de cláusulas.

Las primeras reacciones a este Auto han sido entender que el TJUE resuelve que en caso de nulidad de la cláusula de demora no podrá el profesional aplicar ningún tipo de interés moratorio, ni tan siquiera el legal del dinero, y es posible que finalmente prevalezca esta interpretación, pero la realidad es que lo que dice ahora el Auto ya lo había dicho el TJUE en varias resoluciones anteriores, entre otras la Sentencia de 14 de junio de 2012 (asunto C 618/10), en que remitía tras la declaración de abusividad de la cláusula y su imposibilidad de moderación, a deducir las consecuencias que según el Derecho Nacional se deriven de ello (§ 63). Por ello el Juzgado de Santander preguntaba, blanco sobre negro, si expulsada la cláusula era lícito aplicar disposiciones supletorias del Derecho Nacional, o si esa aplicación podría considerarse como “integración o moderación” de la cláusula prohibida por el Derecho Comunitario. Hubiera sido sencillo contestar que en caso de nulidad el profesional no podrá percibir ningún tipo de interés de demora, ni siquiera el resultante de disposiciones del Derecho Nacional, por estimar ello una integración prohibida por el Derecho Comunitario.

Pero el Auto del TJUE no dice exactamente eso (ni tampoco se refleja tal conclusión en la nota de prensa emitida por el Tribunal Supremo sobre el Auto) ya que se limita a reiterar su criterio anterior de que el Juez Nacional no puede integrar el contrato moderando la cláusula, añadiendo además que eso no implica que no se pueda sustituir la cláusula por «una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esa sustitución se ajuste al objetivo del art. 6.1 Directiva 93/13 y permita establecer un equilibro real entre los derechos y las obligaciones de las partes«. A continuación establece que «esta posibilidad queda limitada a los supuestos en que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad«. Y finalmente concluye todo lo contrario de lo que había dicho antes, al dictaminar que “En la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente –art. 1.108 CC y 114 L.H.- no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales”, y que la Directiva no se opone «a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales: – no prejuzge la apreciación del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y – no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestion en caso de que llegue a la conclusión de que es abusiva en el sentido del art. 3 apdo. 1 de la citada Directiva.»

Por tanto vaya Vd. a saber cómo van a interpretar los Jueces este Auto, pero la verdad es que muy claro no es, máxime si tenemos en cuenta una resolución anterior del TJUE de 21 de enero de 2015 igualmente confusa, sobre la aplicabilidad de la D.T. 2ª de la Ley 1/2013 en relación art. 114 L.H. en caso de nulidad del tipo de demora, comentada en Post anterior, en la que entre otros el de Luxemburgo declaró que “no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: -no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y, -no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es “abusiva” en el sentido del art. 3 apartado 1 de la citada Directiva”. 

¿Y qué ha dicho el Tribunal Supremo? Pues este ha querido zanjar la cuestión en aquellos préstamos o créditos (los personales) en que no existe ninguna previsión legal del límite de intereses de demora, en una Sentencia del Pleno de 22/04/2015, nº 265, de la que se podrá disentir de su criterio, pero nunca decir que no se ha expresado claramente: en esta resolución, además de referir el carácter abusivo a todo aquel tipo de demora que exceda en dos puntos del retributivo ordinario, se establece que en caso de nulidad de la mora la consecuencia será que el préstamo seguirá devengando el interés remuneratorio, ya que persiste la causa que motivó su devengo, que es el préstamo del dinero al prestatario. Esto es, entre las diferentes opciones que se barajaban como consecuencias de la nulidad del pacto de demora, a saber: interés 0 como sanción o disuasión al predisponente; interés legal del dinero ex art. 1.108 CC o interés retributivo ordinario; el T.S. se ha inclinado por la aplicación de este último, postura que era defendida entre otros por el Catedrático D. Fernando Pantaleón (vid. «Mas sobre la integración del contrato tras la anulación de la cláusula abusiva de los intereses moratorios» en almacendederecho.org). De otro lado al dimanar esta Sentencia de proceso declarativo, no se hace mención al interés procesal del art. 576 LEC, cuestión que tampoco suscitaba el Juzgado de Santander en su cuestión prejudicial dimanante del proceso de ejecución hipotecaria, y que no es baladí si se tiene en cuenta que la situación de confusión imperante en nuestros Juzgados sobre la doctrina comunitaria ha llevado a algunos (de forma minoritaria, eso sí) a excluir la propia aplicación de la norma imperativa del art. 576 LEC.

 Por eso pese a las abundantes noticias en prensa jurídica que reseñan que este Auto significa que en caso de nulidad de la mora los Bancos no tendrán derecho a cobrar interés alguno, ya se han alzado voces autorizadas que estiman que habria que entender que el Auto precisamente viene a dar la razón a los Tribunales españoles que venían aplicando el interés legal del art. 1.108 CC, y posiblemente en atención a la reciente Sentencia del T.S., el interes ordinario. Es el caso del Catedrático D. Jesús Alfaro («El Tribunal Europeo decide mediante Auto una cuestión prejudicial sobre intereses ordinarios y vencimiento anticipado» ) que destaca la confusión y las contradicciones internas del Auto, así como la falta de respuesta a las cuestiones que le fueron planteadas, calificándolo de «un mal Auto que refleja lo peor del formalismo del que usa y abusa nuestro Tribunal de Justicia».

En todo caso a la vista de un lado de lo confuso del Auto del T.J.U.E., y de otro de lo combatidos que han sido los últimos pronunciamientos del T.S. en materia de cláusulas abusivas (en particular en relación con la cláusula suelo y sus efectos “irretroactivos”), con numerosas resoluciones judiciales que han inaplicado expresa y declaradamente su doctrina jurisprudencial, no parece que el panorama haya quedado despejado completamente de dudas ni que pueda descartarse que los Tribunales Nacionales hagan otra interpretación distinta a la luz de este ultimo Auto del Tribunal Europeo.

• Mayor oscuridad si cabe plantea la segunda de las cuestiones resueltas por el T.J.U.E., aunque en este caso ya viene de su planteamiento pues no se entienden muy bien cuales son las “consecuencias” que el Juez proponente estima deben derivarse cuando la cláusula de vencimiento anticipado sea abusiva pero no se haya aplicado en sus estrictos términos, y ni que decir tiene que el Auto del T.J.U.E. tampoco aclara cuáles son esas consecuencias.

Al respecto resuelve el Auto:

• Que el mero hecho de que la cláusula no respete el límite mínimo previsto en el art. 693 LEC no implica de por sí que sea abusiva, de modo que el límite inferior a 3 cuotas no podría considerarse como un canon de abusividad (al igual que ya resolvió el TJUE en relación con los intereses de demora respecto del triple del interés legal del dinero en su Sentencia de 21 de enero de 2015 antes citada).
• Que la circunstancia de que la cláusula pactada no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que pueda declararse su abusividad, en cuyo caso el Juez Nacional deberá deducir todas las “consecuencias oportunas”.

La resolución se para en los planteamientos, que parecían ya más bien claros, pero no en las consecuencias, que es lo que se entiende fue objeto de la cuestión prejudicial, pues aunque la cláusula se tuviera por no puesta el vencimiento anticipado tiene su sustento en las disposiciones de Derecho Nacional, arts. 1.124 C.C. y 693 L.E.C., con lo que volvemos al fondo de la cuestión, esto es, si seria lícito que el Juez Nacional se limitará a tener por no puesta la cláusula que permite declarar el vencimiento anticipado por abusiva sin aplicación supletoria del Derecho Nacional, lo que daría lugar al archivo de la ejecución hipotecaria con la consecuencia absurda de que el acreedor no podría accionar hasta el impago total del préstamo por no estar habilitado para dicho vencimiento anticipado, o seria procedente limitarse a anular la cláusula pero mandando seguir adelante la ejecución si se ha respetado el límite de tres cuotas del art. 693 LEC, o finalmente si el Juez puede, al margen de la legislación nacional, decidir lo que buenamente le parezca en orden a si existe en el caso concreto incumplimiento relevante o de suficiente entidad para producir el vencimiento anticipado prescindiendo del art. 693 LEC

Lo que el Tribunal Supremo ha venido diciendo en orden a la cláusula de vencimiento anticipado, incluso por una sola cuota, lo conocemos todos y se refleja entre otras en SS. de 07/02/2000, 09/03/2001, 04/07/2008  o 12/12/2008, resoluciones que en definitiva vienen sosteniendo que no cabe reputar nula por abusiva la clausula en tanto que la facultad de resolver anticipadamente el contrato que se reserva la entidad bancaria no es incondicional o arbitraria, sino que depende de una previa contravención del contrato por la parte prestataria, lo que además de ser trasunto del art. 1.124 CC es acorde con la libertad de contratación plasmada en el art. 1.255 C.C., ya que el pacto establece un remedio frente al incumplimiento de la otra parte, incumplimiento que además, al venir referido a la falta de las cuotas del préstamo, atañe a una obligación esencial. Pero como decíamos esa orientación del T.S. poco significa si nos atenemos a los últimos tiempos en que se están dictando resoluciones en abierta y declarada contradicción con la doctrina de ese Tribunal.

No es de extrañar que nuestros Jueces, ante los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el sistema de ejecución hipotecaria, se volvieran hacia Luxemburgo para evitar las consecuencias de la aplicación de una regulación anterior que percibían como injusta. Tampoco es nuevo que, como tantas otras cosas en este nuestro país, hayamos pasado «del cero al cien», del todo vale en aras al sagrado principio de autonomía de la voluntad, a cuestionar principios y normas hasta ahora elementales en nuestro sistema de derecho privado e hipotecario. Pero lo que asusta un poco es la rebelión frente al Tribunal Supremo, que se supone el máximo encargado de interpretar el ordenamiento jurídico, y la enorme confusión que producen las cada vez menos claras resoluciones del Tribunal Europeo, ya que la seguridad jurídica es uno de los principios básicos de cualquier Estado de Derecho.

En fín, si algo tenemos claro es que el Tribunal Supremo no solo no es infalible sino que no tiene ya la última palabra.