Una vez finalizada la ejecución de la garantía hipotecaria, el acreedor que no ha visto satisfecha su deuda con el producto de la subasta puede continuar la ejecución por las responsabilidades subsistentes, y ello en virtud de la responsabilidad universal del deudor consagrada en el art. 1911 CC. Dicha posibilidad aparece contemplada en el art. 579 LEC, que ha experimentado sucesivas reformas en los últimos tiempos, siendo su redacción actual resultado de la modificación introducida por el art. 7.5 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

Algunas de las cuestiones que plantea dicho precepto son:

• Sujetos frente al los que cabe dirigir la ejecución terminado el procedimiento ejecución hipotecaria.

De acuerdo con el art. 685.1 LEC la ejecución hipotecaria ha de dirigirse siempre y necesariamente frente al prestatario deudor, el hipotecante no deudor y, frente al tercer poseedor si éste fuera conocido.

El fiador personal es por tanto ajeno a la ejecución de la propia garantía real hipotecaria, y su falta de mención dio lugar a una práctica muy diversa en los Tribunales, denegándose por algunos cualquier intervención el fiador en la ejecución inicial, incluso aun cuando únicamente fuera llamado al procedimiento a efectos de su notificación de cara a una futura reclamación del art. 579 LEC.

Ello a su vez provocaba disfunciones en la posterior continuación de la ejecución, sobre todo a raíz de la primera reforma del art. 579 LEC por Ley 37/2011 de 10 de octubre, que expresó la necesidad de un despacho de ejecución autónomo por el resto de responsabilidades (frente al mero escrito de “continuación” o embargo previsto en la redacción anterior), dando lugar a disparidad de criterios en los Tribunales sobre la admisibilidad de la reclamación del resto de responsabilidades frente al fiador que no fue notificado del procedimiento anterior de ejecución.

La situación anterior la definía el Auto AP Girona, sec. 1ª, A 23-1-2015, nº 23/2015, rec. 632/2014: “estamos ante un punto que ha generado respuestas diversas en nuestros tribunales, desde negar toda legitimación pasiva a los fiadores en el mismo, conforme al art. 685.1 LEC, hasta admitirla equiparándolos al deudor principal en el caso de fianza solidaria, pasando por admitir que pudiera proseguir la ejecución contra los fiadores una vez realizado el bien hipotecado y caso de seguir adeudándose parte del crédito o préstamo hipotecaria afianzado, aunque exigiéndose en ocasiones que desde un principio ya se dirigiera la demanda contra los mismos, lo que en otros casos se ha rechazado por suponer una acumulación no permitida en razón de la especialidad del procedimiento de ejecución hipotecaria . Así, a título meramente ejemplificativo de lo expuesto, en razón de las consideraciones y criterios diversos que adoptan, cabe referir: el Auto de la Audiencia Provincial de Lleida, S.2, de 10 de enero de 2007; Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, S.4, de 16 de diciembre de 2010; Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, S.16, de 8 de marzo 2011; y Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, S.11, de 28 de septiembre de 2011. La cuestión es ciertamente polémica y la solución dada por las Audiencias Provinciales dista de ser uniforme, si bien, es lo cierto que la posición mayoritaria se sitúa en negar legitimación pasiva a los fiadores en el proceso de ejecución hipotecaria.”

 En todo caso la Ley 19/2015 de 13 de julio ha introducido un nuevo apartado 5 en el art. 685 LEC, de acuerdo con el cual : “A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial”.

A raíz de esta reforma queda claro que tal notificación es imprescindible para que posteriormente se pueda despachar ejecución frente al fiador por las responsabilidades subsistentes tras la ejecución hipotecaria.

El problema se plantea a nuestro entender en aquellas ejecuciones hipotecarias anteriores a la reforma en las que, debido a la indefinición de criterios legales y jurisprudenciales, no se haya producido llamada o notificación de los fiadores,  ya que la nueva norma procesal se aplicaría a las demandas del art. 579 LEC incoadas después de su entrada en vigor, pero que pueden dimanar de ejecuciones hipotecarias anteriores a la reforma, en las que por tanto no se haya notificado la demanda inicial al fiador.

• Objeto de la reclamación.

Podrán ser objeto de reclamación las cantidades que no hayan quedado pendientes tras la adjudicación en subasta, en concepto de principal, intereses moratorios y costas.

Para los procedimientos en los que el Decreto de adjudicación sea posterior a la reforma del art. 654.3 LEC (Ley 1/2013 de 14 de mayo), tales cantidades serán las que consten en la certificación de responsabilidades subsistentes a extender por el Tribunal según el apdo. 3 que se introdujo en dicha reforma, sin perjuicio de que en los procedimientos anteriores que no cuenten con tal certificación puedan cuantificarse las responsabilidades subsistentes en la demanda ejecutiva, como se venía haciendo antes.

Ahora bien cuando se trata del fiador el art. 685.5 LEC introdujo una modificación de importancia, y es que la deuda no puede incrementarse para éste con los intereses de demora devengados durante la sustanciación de la ejecución hipotecaria anterior: “La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial”.

Tampoco podrán ser reclamadas al fiador las costas procesales de la ejecución hipotecaria, según un criterio consolidado anterior en tanto que dicho fiador, haya sido notificado o no en el proceso de ejecución, no es parte propiamente dicha y por tanto no ha de soportar dicha imposición de costas.

• Plazo para la reclamación por resto de responsabilidades.

La cuestión del plazo al que pudiera estar sometida la acción de continuación ha sido controvertida en los Tribunales, generando algunas interpretaciones erróneas sobre la existencia de caducidad, derivadas de la consideración de la resolución de adjudicación o aprobación de remate como título a ejecutar.

Sin embargo no estamos ante una ejecución de un título judicial que sea constitutivo de la deuda, puesto ésta dimana de la propia escritura de préstamo hipotecario.

Ello implica en primer lugar que no sería de aplicación el plazo de caducidad de 5 años del articulo 518 LEC para la acción ejecutiva, sino que nos encontramos ante un plazo de prescripción, regulado en el art. 1964 CC que ha sido recientemente reformado, ya que inicialmente contemplaba un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales que, a raíz de la reforma que examinábamos en post anterior («Nuevo plazo de prescripción de acciones personales sin plazo especial: Reforma del art. 1964 CC») ha quedado reducido a 5 años.

Cuestión diferente es que el procedimiento de ejecución hipotecaria y la propia resolución de adjudicación adquieran relevancia a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del plazo prescripción, y elo en tanto que cuando se pretende satisfacer el derecho de crédito mediante el ejercicio de la acción real no puede entenderse que exista inactividad o pasividad del acreedor, que es el supuesto de hecho que fundamenta el instituto de la prescripción. Por el contrario ha de estimarse que la pretensión del acreedor es un acto positivo tendente a obtener la satisfacción de su derecho, y por tanto interrumpe la prescripción extintiva de ésta. De otro lado, mientras no se conoce el resultado de la ejecución hipotecaria no está determinada la cuantía de la deuda reclamable al amparo de la obligación meramente personal no garantizada con la hipoteca.

Por ello habrá de entenderse que el plazo de prescripción comenzará a correr cuanto la acción pudo ejercitarse, con determinación de la cuantía del remanente o producto no cubierto con la subasta, lo que según la jurisprudencia nos remite usualmente a la resolución de adjudicación e incluso hasta una posterior tasación de costas y liquidación de intereses, si bien dichos criterios no son unívocos. En todo caso habrá de tomarse en consideración que la figura de la prescripción debe ser objeto según reiterada jurisprudencia de una interpretación restrictiva.

• Especialidades en caso de vivienda habitual:

La reforma del art. 579 LEC por Ley 1/2013 de 14 de mayo, estableció un régimen especial de continuación de la ejecución caso de adjudicación de vivienda habitual:

• • En primer lugar mediante una minoración de responsabilidades previendo dos supuestos en que el ejecutado quede liberado de su obligación: (i) cuando su responsabilidad quede cubierta en el plazo de 5 años en un 65% de la deuda pendiente al momento de la aprobación del remate, incrementada exclusivamente en el interés legal hasta el momento de pago; o (ii) cuando quede cubierta en el plazo de 10 años en un 80%.
  • En segundo lugar mediante una participación del deudor en las eventuales plusvalías derivadas de la venta de la vivienda, en cuyo caso se prevé la posibilidad de que la deuda se reduzca en el importe correspondiente al 50% de la plusvalía obtenida en la venta que tenga lugar durante los 10 años siguientes a la adjudicación

Esta nueva regulación debe compaginarse con el régimen transitorio previsto en la propia Ley 1/2013 para las adjudicaciones anteriores a la reforma, al que hacíamos referencia en post anterior («Ejecución hipotecaria, enriquecimiento injusto y Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 13 de enero de 2015» ).