La prolongada crisis financiera y el aumento en los balances de las entidades financieras de créditos impagados ha hecho que se desarrolle en nuestro país un creciente mercado para la venta de créditos en situación de incumplimiento (non-performing loans). Los créditos transmitidos pueden ser de muy distinta naturaleza, desde préstamos hipotecarios hasta descubiertos en cuentas corrientes o tarjetas de crédito, y pueden estar o no judicializados, siendo frecuente que se trate de créditos en los que ya se había iniciado el procedimiento para su ejecución o reclamación judicial.
La recepción en nuestros Tribunales de peticiones del nuevo acreedor para que se le tenga por subrogado en la posición procesal del anterior, en el escenario actual de especial sensibilidad por la situación de protección de los consumidores, está generando prácticas procesales muy diversas, y en ocasiones el requerimiento a la entidad adquirente del crédito de presupuestos o requisitos que no tienen un estricto encaje legal, al menos según el estado actual de nuestra jurisprudencia y legislación, y cuya exigencia se resuelve además por el Secretario Judicial a modo de presupuestos procesales de admisibilidad de la pretensión, cuando realmente afectan a cuestiones sustantivas, que deberían quedar sometidas a la decisión del Juez. En particular suele darse el caso de que ante dichas peticiones de sucesión procesal sea requerida la entidad adquirente del crédito para acreditar tanto el precio de la transmisión como la notificación al deudor cedido de la cesión a los efectos del denominado retracto de créditos litigiosos, figura prevista en el art. 1535 del Código Civil, ya que si el crédito tiene esa consideración el deudor cedido puede extinguir la deuda pagando al cesionario el precio de la cesión incrementado en el interés legal y las costas dentro de los nueve días naturales siguientes al momento en que conoció el precio de la cesión.
Estas resoluciones suelen partir de la errónea consideración de que por crédito litigioso habrá de entenderse cualquiera que esté siendo objeto de reclamación ante los Tribunales, y en ellas subyace la consideración de que la cesión se habrá realizado por un precio inferior al importe de la deuda, pues precisamente se trata de créditos de dudoso cobro, de los que el acreedor anterior pretende deshacerse para evitar el impacto negativo en sus balances. De este modo la determinación de qué se entiende por crédito litigioso adquiere una singular relevancia para el deudor, pues sólo en caso de que tenga dicho carácter podrá extinguir la deuda pagando “otro tanto de lo mismo”, esto es, idéntico precio al que pagó su nuevo acreedor.
Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, que ha ido llenándose por los Tribunales a partir del art. 1535 del Código Civil, y sobre el que el Tribunal Supremo ha establecido un cuerpo jurisprudencial consolidado según el cual no podemos considerar como crédito litigioso todo aquel que esté siendo objeto de reclamación judicial, pues en el sentido del art. 1535 del Código Civil solo lo será aquel respecto del que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y necesita de una resolución firme que lo declare como existente y exigible.
Ya en la primitiva Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1904 se decía que “no corresponde a la calificación de crédito litigioso, a los efectos de este artículo (1535 CC) , todo crédito acerca del cual se tramiten actuaciones para hacerlo efectivo, porque el precepto exige, además, que se haya contestado a la demanda relativa al mismo, ya que el que debe reputarse litigioso es el crédito que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare, careciendo de tal carácter el vendido después de consentida sentencia de remate, dictada no para su declaración, sino para hacerlo efectivo”. Esta doctrina ha ido reiterándose en resoluciones posteriores y recientes del Tribunal Supremo, que viene refiriendo la condición del crédito litigioso al momento en que se conteste la demanda (art. 1535 pfo. 2º CC), de modo que al tiempo de la cesión debe existir un proceso declarativo relativo al derecho cedido en el que además el demandado haya controvertido el crédito, e incluso se ha descartado la consideración como crédito litigioso en aquellos casos en que el demandado se haya limitado a contestar a la demanda sobre la mera oposición de excepciones formales, sin cuestionar su existencia o legitimidad.
Son muchas las resoluciones exponentes de dicho criterio, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1969, 28 de febrero de 1991, 8 de septiembre de 1998, 28 de febrero de 2006 o 31 de octubre de 2008, que han tenido su reflejo en las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales, mayoritariamente tendentes a considerar que para que pueda calificarse el crédito como litigioso no basta con que exista una reclamacion judicial, sino que es necesario que haya una situación de litispendencia, esto es, que en el momento de la cesión exista un debate iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión o cuantía de la relación obligatoria (así, Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona, Sec. 1ª, de 16 de mayo de 2011, o Barcelona, Sec. 19ª, de 2 de marzo de 2011), y por lo tanto en el estado actual de la cuestion resulta dificil sostener el carácter litigioso de los créditos que en el momento de la cesión ya estén siendo objeto de un procedimiento ejecutivo para su recuperación judicial sin que exista pendiente oposición del deudor ejecutado.
