En anterior Post de 17-07-2015 se comentaba el Auto dictado por el TJUE en 11 de junio de 2015 en orden a las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora (vid. «La última palabra: Auto del T.J.U.E. de 11 de junio de 2015 sobre consecuencias de la abusividad de cláusula contractual»)
En esa entrada ya se anticipaba que, a raíz de dicho Auto podían dispararse interpretaciones de todo tipo y totalmente contrarias, pues últimamente leer una resolución del TJUE es como ver una película extranjera sin subtítulos: puede parecerte haber entendido algo, intuyes lo que el Tribunal quiere decir, para luego descubrir que otro ha hecho una lectura distinta, y que lo mismo cabe la una que la otra, dada la ambigüedad de sus fundamentaciones y la falta de concreción de las cuestiones que se le plantean, fuera de una repetición de una serie de criterios o pautas que no son nuevos, sino que vienen reiterándose por dicho Tribunal en sus resoluciones desde hace tiempo, de manera que se presuponen conocidos por los jueces nacionales que plantean las cuestiones al TJUE y por tanto no suficientemente aclaratorios de la cuestión prejudicial que suscitan.
También se decía, en orden a las futuras interpretaciones de dicho Auto, que si algo quedaba claro es que hoy por hoy el Tribunal Supremo no parece tener la última palabra en estas cuestiones, existiendo lo que no cabe sino calificar una auténtica rebelión de los órganos judiciales (Juzgados y Audiencias) frente a la doctrina jurisprudencial que pretende sentar nuestro Alto Tribunal.
Y el tiempo nos da la razón, de modo que el debate en las ejecuciones hipotecarias, que comenzó en su día como reacción frente a las consecuencias de la adjudicación en subasta y la subsistencia de la deuda, hoy está centrado en la denominada cláusula de vencimiento anticipado por una sola cuota o impago y la posibilidad de sobreseer o archivar la ejecución hipotecaria como consecuencia de su nulidad.
La cuestión que se planteó al Tribunal se desarrolla en el Post antes citado, y en síntesis es la que sigue: habiéndose pactado en la escritura de hipoteca la posibilidad de que el Banco declare vencido anticipadamente el préstamo por un solo impago, y estableciendo el actual art. 693.3 LEC tras las últimas reformas que dicho vencimiento puede producirse con tres cuotas impagadas, se preguntaba al TJUE si el hecho de que el acreedor hubiera esperado el incumplimiento de las tres cuotas previstas legalmente debía estimarse suficiente o podía el juez nacional entrar en el examen de la abusividad de la cláusula y extraer de ello las “consecuencias oportunas”. Como decía en ese Post anterior, ni el juez nacional que planteó la cuestión concretaba cuales eran esas consecuencias, ni que decir tiene que tampoco las concreta el Tribunal Europeo, cuyas conclusiones se detallan en esa entrada del Blog y se limitaban a reiterar, por enésima vez, que el juez nacional debería poder considerar el carácter abusivo con independencia de que exista la disposición nacional, y que no cabe la integración de la cláusula nula salvo que el contrato no pueda subsistir sin su aplicación quedando abocado el consumidor a soluciones que pudieran representar un perjuicio.
A partir de ahí el debate quedaba servido:
- Nuestro Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias (Sala 1ª) de 23 de diciembre de 2015 o 18 de febrero de 2016, considera que en orden al vencimiento anticipado el Auto del T.J.U.E. debe interpretarse en el siguiente sentido:
- El art. 693 LEC no constituye un canon de abusividad (como tampoco lo supone el art. 114 L.H. en cuanto a los intereses de demora), sino un límite legal que como norma imperativa debe cumplirse para que sea admisible el vencimiento anticipado en ejecución de la hipoteca.
- Este límite no impide que, aunque el acreedor haya esperado esos tres impagos, el juez nacional pueda y deba examinar la abusividad de la cláusula teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y a tenor de lo establecido por la doctrina comunitaria (S.T.J.U. de 14 de marzo de 2013, atendido el carácter esencial de la obligación incumplida, si el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave, si la facultad resolutoria constituye una excepción con respecto a las normas nacionales y sí éstas conceden al consumidor mecanismos que le permitan poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado).
- En un procedimiento de declaración de acción colectiva de cesación o nulidad de la cláusula, si ésta no cumple estos parámetros procede su declaración de nulidad, ya que en este procedimiento sólo se examina la cláusula en abstracto, no en la forma en que ha sido aplicada, nulidad que en el caso enjuiciado se confirma, teniendo en cuenta que la nulidad derivaría en ese caso de la forma en que ha sido prevista la cláusula, no de la propia facultad de vencimiento anticipado del contrato por incumplimiento de obligaciones que sería lícita en si misma.
- Ahora bien, y aquí esta el quid de la cuestión, si se trata de ejecución de una hipoteca, estimándose la nulidad de la cláusula pactada, considera el Tribunal que deberá estarse a lo dispuesto en el art. 693.3 L.E.C., en la medida en que si bien el Derecho comunitario prohíbe la integración de la cláusula nula con el derecho nacional, se exceptúa el caso de que el contrato quede anulado en su totalidad exponiendo al consumidor a consecuencias perjudiciales, y eso es lo, según expresa el Tribunal, “a nuestro criterio, como Tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE) sucedería si la declaración de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los caso en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado”, por estimar que la normativa de ejecución hipotecaria confiere al demandado una serie de beneficios (cual es la posibilidad de rehabilitar el préstamo hipotecario, la obligatoriedad de que la tasación de la finca a efectos de subasta no sea inferior al 75% de la tasación que sirvió para conceder el préstamo o las posibilidades de liberación de la deuda en caso de realización posterior por el acreedor o pago del resto en determinados plazos y condiciones) de los que se vería privado si el acreedor se ve obligado a acudir a la resolución contractual al amparo del art. 1124 CC mediante un proceso declarativo.
Llama la atención cierto tinte de desesperación o advertencia que parece intuirse en la invocación que hace el T.S. a su carácter de órgano superior en el orden civil, que hace pensar que el Tribunal es bien consciente de lo que se le viene encima, y que al igual que ocurrió con las consideraciones económicas que sustentaron su declaración de irretroactividad de la cláusula suelo, su criterio en orden a la aplicabilidad del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil será olímpicamente ignorado por muchos Juzgados y Audiencias, que son, hoy por hoy, los que están construyendo la interpretación de las reformas hipotecarias, literalmente “a golpe de cuestión prejudicial”.
En ese sentido ambas resoluciones contienen un voto particular discrepante formulado por el Magistrado Sr. Orduña Moreno, reconducido precisamente a la aplicabilidad que se declara del art. 693 LEC, en el que se desarrolla y argumenta que si la cláusula es nula, ello debe determinar su total ineficacia y expulsión del contrato, afectando a la integridad del título ejecutivo, pues no cabe acudir al art. 693.3 LEC que se considera como una disposición procesal que no valida ni contiene el pacto de vencimiento, sino que establece unas concretas condiciones para que pueda hacerse efectivo en vía de ejecución, de modo que presupone que exista una estipulación válida en cuanto a su contenido. Aun con menor desarrollo, el voto particular ha de entenderse que también discrepa del planteamiento previo en orden a los presupuestos que habrían de analizarse para determinar el propio carácter abusivo, con independencia del comportamiento real del acreedor que pueda haber esperado múltiples impagos antes de declarar vencido el préstamo, y ello en tanto que sostiene que el régimen de ineficacia de la cláusula no puede proyectarse sobre circunstancias distintas de las que configuraron la propia cláusula.
Los términos del debate son enormemente interesantes, e incluso podrían derivar en el futuro a las cláusulas de esta índole contenidas en préstamos no celebrados con consumidores, pues la previsión legal de esperar a tres cuotas se establece con independencia de la condición del adherente (ya sea este consumidor o no), y las consideraciones jurídicas que se manejan atienden a dinámica general del fenómeno de la contratación bajo condiciones generales, estando vinculada la eficacia negocial de la cláusula de vencimiento anticipado, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la concurrencia de justa causa –verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, con absoluta independencia de que el adherente sea o no consumidor, por lo que si el art. 693 LEC no permite integrar pacto válido de vencimiento anticipado, sino que partiendo de que la estipulación sea válida desde el punto de vista de su contenido, contiene una mera limitación de orden procesal, cabría analizar las circunstancias de la ineficacia del pacto de una sola cuota con independencia de la cualidad de consumidor del adherente.
Es de destacar que las Sentencias del T.S. parten de la plena admisibilidad y reconocimiento de que la entidad podría acudir a un procedimiento declarativo para hacer valer el vencimiento anticipado de la operación y reclamar su importe, procedimiento que se confronta con la ejecución hipotecaria en orden a los beneficios que se estima comporta ésta para el demandado, que llevan al Tribunal a estimar admisible la aplicabilidad del art. 693 LEC. Pero lo que no explica el Tribunal Supremo es la razón por la que, considerándose en caso de nulidad de los intereses de demora inaplicable el art. 1108 CC, por constituir integración prohibida por el derecho comunitario, considera tan evidente que el acreedor pudiera obtener la ejecución de la garantía en un procedimiento declarativo en virtud de las normas generales de los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, y cuál es la razón por la que estima que ello no supondría nuevamente integración prohibida mediante norma nacional, siendo la alternativa que tampoco parece estimable la de que el acreedor nunca podría resolver el contrato por incumplimiento.
El Tribunal no realiza un análisis de la mecánica de la cláusula de vencimiento anticipado, pero de su conclusión parece desprenderse que la abusividad privaría a la cláusula de total contenido. Por eso tiene que acudir a la integración con el art. 693 LEC, y por eso el voto particular rechaza que esto sea posible en la medida en que, no sólo se estima prohíbida por el Derecho Comunitario, sino que se trata además de una disposición procesal que no permite suplir el pacto que debe constar en el contrato. En la doctrina se ha señalado (CARRASCO PEREA, A., «Ejecución hipotecaria instada sobre la base de una cláusula de vencimiento anticipado que se reputa abusiva», Revista Análisis GA&Pombo, Diciembre 2015) que la cláusula de vencimiento anticipado sería una suerte de cláusula supra inclusiva, que supondría que el acreedor puede provocar el vencimiento por uno, dos, quince o innumerables incumplimientos, de modo que ningún número superior a uno sería integración de laguna contractual, sino realización del supuesto de hecho (incumplimiento) previsto en la cláusula, que incluiría todas las cantidades superiores a uno. De esta forma la declaración de la nulidad por uno solo incumplimiento no determinaría el decaimiento de toda la cláusula haciendo ésta inoperativa, sino que seguiría vigente el pacto de vencimiento por incumplimiento, con independencia de que procedería ajustarlo para ejecución siempre al límite del art. 693, y además valorar su abusividad en función de las circunstancias concretas de cada caso. Pero aunque el Tribunal Supremo no incide según lo dicho en el modo en que funciona la cláusula, puesto que la declara totalmente ineficaz ha de suponerse su decaimiento total, y de hecho en la STS de 23 de diciembre de 2015 uno de los motivos opuestos ante una cláusula de previsión de “falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses” por la entidad BBVA que la incluía en sus contratos, fue la posibilidad de declarar su validez suprimiendo el término “cualquiera”, lo que el Tribunal Supremo deniega por considerarlo integración prohibida de la cláusula. Hubiera sido deseable un mayor desarrollo sobre el particular.
- Frente a la postura del Tribunal Supremo (análisis del comportamiento real del acreedor y posibilidad de aplicación del art. 693 LEC aún en caso de nulidad de la cláusula), por el contrario diversas Audiencias (de cuyas resoluciones se hace eco el voto particular), caso de los Autos de la. A.P. Barcelona (Sec. 4ª) de 29 de septiembre de 2015; A.P. Pontevedra (Sec. 1ª) de 30 de octubre de 2015 o A.A. Valencia (Sec. 9ª) de 14 de julio de 2015, han venido interpretando que la ineficacia del pacto de vencimiento anticipado implica que el título de ejecución decae, con el necesario sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. Los argumentos, tal como los desarrolla el A.A.P. Pontevedra citado, que es el que contiene más extensa fundamenación sobre el particular, serían en síntesis los que siguen:
- La consideración como abusiva de la cláusula, a efectos del eventual despacho de ejecución, debe ponderarse exclusivamente en atención a los términos en que fue en su día pactada, ya que la decisión del acreedor de esperar un número determinado de incumplimientos hasta reclamar el total del préstamo representaría un intento de moderar o atemperar una cláusula de por sí nula, que de habilitarse legalmente disminuiría el efecto disuasorio que persigue la doctrina comunitaria.
- Puesto que la clausula de vencimiento así considerada, por un solo impago, es nula, las posibilidades teóricas del Juzgador serían según la Audiencia:
- Sustituir la cláusula por el art. 693 LEC, entendiendo que procedería seguir adelante la ejecución cuando al menos hay tres impagos, posibilidad que se descarta al entender que la integración por norma nacional sólo se habilita en caso de que la declaración de nulidad obligue a anular todo el contrato en perjuicio del consumidor, lo que en este caso considera la Audiencia que no sucedería.
- Estimar que puede aplicarse en el proceso de ejecución la facultad de resolución del art. 1124 CC, valorando la existencia de un incumplimiento grave, en cuyo caso la ejecución podría continuar, lo que nuevamente se descarta en atención exclusivamente al ámbito de cognición limitada de este procedimiento, que a criterio de la Audiencia impediría valorar en el procedimiento ejecutivo la gravedad del incumplimiento. Por tanto ni el Tribunal Supremo ni las Audiencias analizan esta posibilidad de resolución declarativa, lo que plantea a mi criterio una duda pendiente de resolución, pues en principio o se estima que la cláusula decae totalmente por ineficacia y el acreedor tiene que acudir a un declarativo, en cuyo caso tendrían que explicarnos la razón de no estimar integración la aplicación del art. 1124 o 1129 del Código Civil, o se considera que persiste el pacto de incumplimiento cuando éste se acredite y sea relevante, en cuyo supuesto tendrían que haber analizado la razón por la que se entiende no cabe hacer operativo dicho pacto, en lo que subsista, en ejecución hipotecaria.
- Considerar que únicamente podrían reclamarse las cuotas vencidas e impagadas, continuando la ejecución por dicha suma sin perjuicio de la posibilidad de ir ampliándola en los plazos que vayan venciendo. La negativa a acoger tal posibilidad, sin duda uno de los aspectos menos motivados del Auto, se limita a apoyarse en que, si bien es obvio que legamente se reconoce esta posibilidad de ejecutar sólo por la parte impagada de la deuda, habría que entenderse que la ejecución hipotecaria está prevista para reclamar «el todo». Nula fundamentación de una argumentación que en realidad pretende evitar una solución que perjudicaría a los deudores hipotecarios, e incluso a los propios acreedores.
- Estimar que la cláusula de vencimiento constituye fundamento de la ejecución y por tanto su nulidad comporta el sobreseimiento de la ejecución, sin perjuicio de la posibilidad de reclamar las cuotas vencidas en ejecución ordinaria, o de interponer un proceso declarativo en reclamación de todo el capital prestado en aplicación del art. 1124 CC. Siendo nula la cláusula, el Juez no puede proceder a integrarla con una reducción conservadora de la validez derivada del art. 693 LEC, y su consecuencia será la expulsión de la misma del contrato y la ineficacia del título ejecutivo, determinando el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, solución que es finalmente acogida por el Tribunal, aún reconociendo el carácter complejo de la cuestión.
Cuestión efectivamente completa y de enorme trascendencia. Al igual que ocurrió con el pronunciamiento inicial sobre irretroactividad de la cláusula suelo en S.T.S. de 9 de mayo de 2013, que se introdujo con cierta ajenidad al debate principal en un procedimiento sobre acción declarativa de nulidad de la cláusula, motivando la necesidad de una posterior Sentencia del Pleno sentando doctrina jurisprudencial, explicando y motivando los criterios del Tribunal al respecto (S.T.S. Pleno de 25 de marzo de 2016, comentada en anterior Post «Irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo») la relevancia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y sus consecuencias exigirá un pronunciamiento más contundente sobre el particular (tal y como anticipa el Magistrado Sr. Orduña en su voto particular, que destaca que el tema se ha abordado mediante consideraciones a modo de obiter dicta o como ajenas a la cuestión principal resuelta por vía de recurso, en cuyo resolución por la Sala su voto sí es concurrente). Y todo ello teniendo en cuenta que, como ya se decía, el Tribunal Supremo sigue sin tener la última palabra.
Inseguridad jurídica para todos, es la conclusión más importante que cabe extraer del estado actual de este debate.
